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Un elemento común al tipo básico y agravado del delito de agresión sexual del capítulo I es la utilización de la violencia o intimidación instrumentales en el atentado sexual, elemento que separa la mencionada conducta de cualquier otra verificada sin el consentimiento, sin más, de la víctima, y que dará lugar al delito de abuso sexual regulado en el capítulo II.

El artículo 178 CP pretende ofrecer el concepto genérico de agresión sexual, definido con la discutible técnica de utilizar la expresa referencia al bien jurídico tutelado. Agresión sexual es «atentar contra la libertad sexual con violencia o intimidación».

La violencia o intimidación

Este constituye el criterio básico para separar las conductas de agresión de las de abuso, en coherencia con el bien jurídico tutelado. Es lógico que si de lo que se trata es de proteger la libertad, el criterio sistemático determinante resida en la mayor o menor lesividad del medio utilizado para doblegarla, y no en la concreta clase de conducta sexual hecha.

El Código penal de 1995 habla de violencia, con la intención de referirse, como interpretaba la jurisprudencia, al concepto de vis física proyectada sobre el cuerpo de la víctima. La sustitución de la fuerza por la violencia tiene, además, la virtud de relativizar el problema de la «irresistibilidad» de aquella. La «magnitud» de la violencia idónea se tendrá que medir, sin embargo, con criterios cualitativos y no cuantitativos; por lo tanto, será decisiva la vinculación causal entre la violencia ejercida y el contacto sexual logrado, al cual no habría accedido la víctima en caso de que aquella no existiera.

El precepto que examinamos no exige que la violencia tenga que ser ejercida por el mismo sujeto que hace el contacto sexual; es suficiente con que se aproveche de la violencia ejercida por un tercero, por ejemplo, quien sujeta a la víctima. En estos casos, estamos ante un supuesto de coejecución material de actos típicos, en el cual rige el principio de «imputación recíproca» de los actos típicos ejecutados por cada sujeto que interviene en ello, que responderán en concepto de coautores según el artículo 28 CP. Sí que se requiere que la violencia vaya dirigida a doblegar la voluntad de la víctima, y por lo tanto a atentar contra la libertad sexual. Ha de existir, pues, una conexión causal entre la violencia ejercida y el atentado contra la libertad de la víctima.

La intimidación, como medio delictivo alternativo, ha sido definida por la jurisprudencia como constreñimiento psicológico, amenaza de palabra u obra en caso de que cause un daño injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo.

Debe tener suficiente entidad para merecer su asimilación a la violencia, que el mismo Código efectúa. Seriedad, verosimilitud, inmediatez y gravedad se configuran como requisitos que tiene que reunir la causa –generalmente, sin embargo, no siempre la amenaza– que genere la intimidación. Ni las amenazas de futuros males alejados en el tiempo, ni las de daños de entidad insuficiente, son suficiente para entender como cumplido este requisito. También queda incluida dentro del término intimidación los casos de fuerza en las cosas o vis in rebus.

El delito de violación como tipo cualificado de agresión sexual

Consideraciones generales

Se puede calificar de trascendente la modificación, tanto simbólica como sustantiva, llevada a cabo por la LO 11/1999 en el artículo 179 CP. Simbólica por la reintroducción del nomen iuris violación, con toda la carga estigmatizadora que ha mostrado históricamente.

La reintroducción del término violación permite resaltar, simbólicamente, la diferencia valorativa entre conductas, por mucho que participen, en todo caso, de la violencia o intimidación.

Un mayor calado muestra el cambio de redacción del artículo 179 CP en cuanto a la conducta típica que nutre este delito (modalidad agravada de agresión sexual). Desde la sola perspectiva del acceso carnal, la nueva redacción significa volver, llanamente, a la situación existente después de la reforma del CP/1973 de 1989, con la excepción, obviamente, de las agresiones a un menor de doce años o a una persona privada de sentido o abusando de su alienación.

La nueva redacción implica así agredir a otro mediante una conducta que consista, simplemente, en un acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, es decir, imponer llanamente, con violencia o intimidación, la realización de un coito vaginal, anal o bucal, con independencia del rol sexual que asuman autor y víctima en el acto.

En definitiva, significa que puedan ser, nuevamente, sujeto activo del delito tanto hombre como mujer, y quedan exclusivamente extramuros del tipo de violación las conductas de contenido lésbico –cunnilingus–, en que por definición no puede haber acceso, salvo que se pueda interpretar que esta expresión no comporta la utilización activa o pasiva del órgano sexual masculino (pene), incluyendo también el acceso por medio de órganos diversos (dedos, lengua), cosa que comportaría que también las conductas mencionadas se pueden considerar una violación.

 

Precisiones sobre el «acceso carnal»

Acceso carnal es igual a coito (vaginal, anal, bucal), hecho que implica la penetración, por las mencionadas vías, del órgano sexual masculino (pene).

La perfección de esta conducta ha suscitado secularmente un amplio debate sobre el grado de contacto o de unión que se tiene que producir entre los órganos genitales del hombre y de la mujer para entender consumada la conducta típica de acceso carnal (coito vaginal heterosexual). La jurisprudencia, de manera paralela, maneja dos soluciones interpretativas sin que actualmente se pueda reputar ninguna mayoritaria.

a) Por una parte, algunas sentencias del Tribunal Supremo (ved 4 de abril de 1991 [RJ 1991, 2569], 22 de septiembre de 1992 [RJ 1992, 7210] y 7 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1994 [RJ 1994, 1856 y 4070]) postulan la tesis de la coniuctio membrorum, según la cual es suficiente con el acoplamiento directo entre el órgano genital masculino y la vagina, hasta el extremo de lo posible, para considerar consumado el delito. Esta tesis amplifica el ámbito de la consumación del delito, teniendo en cuenta criterios relativizadores que observan el grado diverso de desarrollo anatómico del pene del hombre y de la vagina de la mujer.

b) Una segunda línea, en cambio, propugna una delimitación de alcance más corto sobre el significado del acceso carnal, término que implicaría conceptualmente un mínimo de penetración en la vagina de la mujer. Si bien esta segunda solución, en principio, parece introducir dosis más grandes de seguridad jurídica, lo cierto es que la primera de las tesis expuestas presenta una mayor sensibilidad, atenta al abrazamiento del desvalor sustancial de la conducta, puesto que, del mismo modo que en el delito de agresión sexual los conceptos de intimidación y violencia exigen una proporción evaluadora que permita la relativización de las circunstancias fácticas, el enjuiciamiento de la consumación en este delito se ha de establecer también con las mismas dosis de relativización, de forma que el juez debe tener presentes las características físico-anatómicas presentadas por autor y víctima. No hay ningún tipo de duda de que esto no representa transgredir el significado textual posible del término acceso.

Introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal

Además del acceso carnal ya analizado, también constituye una violación la conducta consistente en introducir miembros u objetos por vía vaginal o anal.

La mención explícita a los «miembros» corporales es fruto de la reforma que hace la LO 15/2003, y trata de salir al paso de la limitación interpretativa que había hecho la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el alcance conceptual del término objetos. En efecto, presente esta modalidad desde la reforma del Código penal de 1973 de 21 de junio de 1989, se estimó que el legislador había asumido la interpretación que de este término efectuó la Fiscalía General del Estado, en su Circular 2/1990:

«[…] por objetos se han de entender cosas inanes, excluyendo penetraciones de órganos que forman parte de las relaciones sexuales socialmente aceptadas (penetración digital o lingual), que solo cuando se den en especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víctima constituirán la agravación del segundo supuesto. Este último contiene un elemento tendencial, de desprecio de la víctima, que puede derivar tanto de un espíritu sádico o injurioso o de humillación sobreañadida».

El legislador del año 2003 ha querido, con todo, que también «miembros» corporales diferentes al pene (lengua, dedos) puedan nutrir la hipótesis agravada de agresión sexual (violación). Se ha tratado, pues, de corregir la interpretación jurisprudencial que excluía dedos, lengua, mano, etc. del concepto de objeto a los efectos de la violación. Ved, para todo ello, STS 1222/ 2000, de 7 de julio.

El artículo 180 CP

El artículo 180 contiene un catálogo de circunstancias cualificantes que actúan indistintamente sobre las conductas consignadas en los artículos 178 y 179 CP, que determinan la imposición de penas de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178 CP y de doce a quince para las del artículo 179 CP.

1) El carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas

Este es el único tipo cualificado que ha salido indemne de la reforma de 1999. Esta circunstancia responde plenamente a la dinámica comisiva propia del delito de agresión sexual, dato que explica que esta figura típica agravada no tenga parangón en el régimen de tipos agravados del delito de abusos sexuales (art. 182 CP), por la manera en que este último delito precisamente se perpetra sin violencia o intimidación.

Ante todo, se ha de aclarar que el carácter degradante o vejatorio se tiene que referir a un medio violento o intimidador configurador de la agresión sexual, y no a la clase o modalidad de conducta sexual verificada.

Se configura así el mencionado agravamiento de manera materialmente similar al subtipo agravado del artículo 430 CP/1973 por el uso de medios, maneras o instrumentos brutales, degradantes o vejatorios. Referido el carácter degradante o vejatorio a la violencia o intimidación instrumentales, hay que separar los actos que añaden un plus de antijuridicidad motivado por la existencia de un atentado adicional a los valores más íntimos y sensibles de la persona, que no será una tarea fácil.

El Tribunal Supremo declaró lo siguiente en la Sentencia de 13 de junio de 1992:

«[…] el comportamiento busca satisfacer instintos, por lo cual no se puede poner límites por adelantado en el desarrollo de estos propósitos y siempre que no superen o agoten las posibilidades de contacto sexual, no pueden ser integrados a los comportamientos brutales».

Basándose en la doctrina precedente, en la cual se esconde que el carácter degradante es siempre inherente en toda conducta sexual de la clase que sea, se denegó la aplicación del tipo agravado del artículo 430 CP/1973 en un supuesto en que el autor, después de mordisquear y lamer reiteradamente la vagina de la víctima, procedió a masturbarse en sus pechos. Siendo, pues, plausible la intención de restringir el agravante mencionado, para no favorecer un debate estéril sobre el carácter humillante o no del acto sexual concreto hecho, lo cierto es que habría sido plausible que la humillación sufrida por la víctima –situación degradante o vejatoria– se hubiera configurado como una característica incorporada, sin más, a la dinámica comisiva, plasticidad o contexto del acto sexual.

Desde esta perspectiva, el contenido de la figura agravada atendería el plus o innecesariedad de los actos no objetivamente lúbricos o libidinosos con los cuales se ha llevado a cabo la agresión sexual.

La idea es, pues, que el artículo 180.1 se comporta como un delito complejo pluriofensivo en el cual se tutela, además de la libertad sexual, la integridad moral o dignidad de la víctima.

2) La actuación conjunta de dos personas o más

La reforma de 1999 ha significado la modificación de la circunstancia mencionada, configurada en el Código penal de 1995, como la comisión del hecho por tres o más personas actuando en grupo. Se eleva así, simplemente, a la categoría de tipo cualificado, cosa que constituye uno de los supuestos de autoría material que define el artículo 28 CP. Probablemente, el legislador ha pretendido aquí evitar los eventuales problemas interpretativos que pueda suscitar la «actuación en grupo», expresión que parecía comportar una exigencia implícita de concierto entre quienes intervienen en la ejecución del acto sexual violento o intimidatorio.

El tipo agravado prevé una conducta en la cual se encuentra presente un incremento del desvalor de acción –mayor peligrosidad de la conducta– y un incremento del desvalor de resultado, en el sentido de que la víctima se encontrará en una situación de indefensión acusada.

La figura agravada comentada responde, pues, a exigencias político-criminales, y el legislador ha de estar atento, aquí, a la fenomenología criminal de los delitos sexuales, en los cuales la comisión conjunta presenta una acusada intensificación intimidatoria y degradante para la víctima.

La nueva redacción aclara a su vez cualquier duda sobre el grado de intervención en el hecho exigible a quienes intervienen: actuación conjunta significa ejecución directa y material de todos o parte de los elementos típicos de las figuras que prevén los artículos 178 y 179 CP.

Por lo tanto, este tipo no exige que todos los autores hagan, personalmente, el contacto sexual típico en sentido estricto (incluido el acceso carnal o la introducción de objetos cuando se trate del 179 CP)

Será suficiente, de acuerdo con los conocidos criterios de imputación recíproca, con que uno o más de ellos haga una parte del tipo (la violencia o intimidación: sujetar, por ejemplo, a la víctima), mientras que otro u otros tienen acceso carnal u otro tipo de contacto sexual.

En todo caso, y teniendo en cuenta tanto el exasperado marco penal previsto como las necesidades de interpretación estricta, hay que delimitar las auténticas situaciones de autoría conjunta de las de participación necesaria. Estas últimas, por mucho que puedan ser equiparadas legalmente a la autoría material ex artículo 28 CP, no conforman el ámbito típico de la circunstancia analizada ahora.

No es fácil, empero, efectuar esta delimitación. Es conocida la utilización, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la teoría de la intimidación ambiental, para reputar cooperadores necesarios que, con su sola presencia física y conciencia del acto que hace otro, coadyuvan en el incremento de un ambiente intimidatorio, refuerzan la situación de desamparo a la víctima y hacen nulo cualquier intento de defensa, que se podría haber activado en caso de que no hubieran concurrido los «agresores» mencionados (sentencias de 12 de junio de 1992, 23 de enero de 1993, 22 de febrero de 1994, 24 de mayo de 1994, 19 de mayo de 1995 y 3 de octubre de 1997).

Pues bien, con independencia de que algunos de estos casos bien se podrían considerar de auténtica autoría conjunta y no de mera participación necesaria (ved, en este sentido, la Sentencia de 26 de febrero de 1996), se pueden exigir al menos auténticos actos de intimidación en los intervinientes:

Si la sola presencia refuerza la situación intimidadora creada por otro, pero no la genera directa y principalmente, por eso mismo se tienen que reputar cooperadores necesarios y no coautores.

En caso de que el legislador haya querido extender a estos supuestos el ámbito del agravante, habría adosado a la formulación de la autoría conjunta la de la cooperación necesaria, cosa que no ha hecho. El hecho de que la delimitación pueda resultar ciertamente difícil no exonera al juez de valorar en concreto la conducta del interviniente para determinar si, por su entidad, puede ser considerada como auténtica realización de parte del hecho, y no como puro acto sin el cual aquella parte no habría sido hecha. Tal como señala, con razón, la Sentencia de 15 de febrero de 1997, tanto el acceso carnal como la violencia pueden fundamentar la autoría del delito de violación, porque son elementos de un tipo penal complejo que no puede ser considerado de propia mano. Por lo tanto, en los dos casos se trata de la realización conjunta de acciones típicas que justifican totalmente la aplicación de los artículos 14.1 y 14.3 del CP, si procede.

3) Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación, exceptuando lo que dispone el artículo 183

La circunstancia tercera del artículo 180 CP ha sido objeto de dos modificaciones desde 1995. La primera reforma efectuada por la LO 11/1999 asimiló la menor edad de trece años a la especial vulnerabilidad de la víctima. En definitiva, implicaba aplicar siempre esta circunstancia cuando se tratara de un menor de trece años, cosa no explícitamente prevista en el CP de 1995. Esta previsión ha desaparecido ahora, puesto que las agresiones y los abusos a estos menores se someten a la específica disciplina del nuevo capítulo II bis (art. 183) del Código penal, introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio y modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo.

El tipo agravado del artículo 180.3 prevé una hipótesis de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad, enfermedad o situación. A esto se ha de añadir, después de la reforma efectuada por la LO 5/2010, la especial vulnerabilidad por razón de «discapacidad».

En la hipótesis que prevé la agravación, tiene que quedar claro que, si no interviene violencia o intimidación, la conducta será calificada como un delito de abuso sexual. La aplicación de esta circunstancia exige, como es obvio, la concurrencia de los caracteres del tipo básico o agravado por razón del acto sexual hecho (violación) (arts. 178 y 179) (cf. S de 9 de febrero de 1998 [RJ 1998, 652]).

La aplicación de esta circunstancia no deja de suscitar algún problema cuando el dato de esta vulnerabilidad ha sido decisivo para valorar la propia existencia de la intimidación. Y es que, en efecto, tanto la violencia como la intimdación se tienen que relacionar, como hemos visto, con las peculiaridades de la víctima. Cuanto más vulnerabilidad, menos requerimientos se puede exigir al nivel de intimidación suficiente para estimar la concurrencia de los delitos de agresión sexual. Cuando la vulnerabilidad fundamenta prácticamente por sí sola la limitación de la libertad sexual de la víctima, esta no se puede considerar ya, autónomamente, como un elemento añadido a la intimidación o violencia ejercidas; en estos casos, pues, el principio non bis in idem impide considerar la vulnerabilidad por partida doble: para construir la intimidación y para agravar (cf., en un sentido similar, STS de 5 de noviembre de 2008, 14 de noviembre de 2005, 17 de junio de 2004 y 2 de diciembre de 2002).

El juez tiene que valorar el momento en que la edad de la víctima determina una importante disminución en la posibilidad de ejercer una defensa eficaz frente a la agresión sexual violenta o intimidatoria, a excepción de la menor de edad de dieciséis años, que determina la aplicación automática del delito específico del nuevo artículo 183 CP. Esta regulación ad hoc no significa que la menor edad de la víctima haya dejado ya de ser un supuesto posible y que solo proceda ahora plantearse supuestos de vulnerabilidad por razón de la «vejez». En franjas cercanas, sin embargo, a partir de los dieciséis años, considerando

además otras circunstancias de desarrollo físico y/o psicológico, madurez, etc., se puede continuar apreciando la agravación cuando el sujeto se prevalece de una vulnerabilidad por esta razón (cf., pese a referirse a la regulación anterior, STS de 29 de diciembre de 2009, referido a una niña de catorce años, considerando, además, la situación). Actualmente, la aplicación de este supuesto agravado será ciertamente difícil, pues el incremento de la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años provoca que solo pueda plantearse respecto de menores de edad de entre dieciséis y diecisiete años.

Lo mismo hay que decir de la enfermedad de la víctima, que ha de tener suficiente relevancia, en la misma clave interpretativa, para provocar esta importante disminución de las posibilidades de defensa, elusión o fuga en que consiste la vulnerabilidad.

 

4) Tipo cualificado de abuso de superioridad o de parentesco

La reforma de 1999 añadió, en el supuesto de abuso de relación de parentesco, ya presente en el CP de 1995, el abuso de la simple relación de superioridad. A priori, la previsión de esta circunstancia significa elevarla a categoría de tipo cualificado, lo que, desde la perspectiva de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (abuso de superioridad: art. 22.2 CP), tendría que determinar, como circunstancia agravante, la imposición de pena en su mitad superior.

Por extensión, esta circunstancia es igualmente aplicable a los abusos de prevalencia y fraudulencia. Sin negar la virtualidad aplicativa a la circunstancia mencionada, esta se tiene que conectar, lógicamente, a la dinámica comisiva violenta o intimidadora que reclama el delito de agresión sexual (así, abuso de la desproporción de fuerza física entre agresor y víctima), sin que sean asimilables otras relaciones de superioridad que sí que podrían explicar una voluntad coartada, pero en el contexto del abuso de prevalencia.

 

5) El uso de armas u otros medios igualmente peligrosos para la vida o salud de las personas

La previsión de una agravación por los medios peligrosos, que no descansa en el ataque más grande a la libertad sexual, sino en el riesgo que para la vida y la integridad física representa el uso de medios peligrosos (cf. S de 23 de marzo de 1999 y 7 de noviembre de 2003), plantea dos órdenes de problemas interpretativos: uno concursal y otro de inherencia respecto del elemento violencia o intimidación propio de toda agresión sexual. Empezando por este último, la propia jurisprudencia ha alertado frente al riesgo de una aplicación automática de la agravación ante el uso de cualquier arma o medio peligroso con efectos intimidadores, lo cual podría comportar una infracción del principio de prohibición de doble valoración (non bis in idem). Justamente por eso, se excluye de ello la apreciación de la circunstancia cuando el uso es meramente intimidador vía simple exhibición del arma en cuestión (cf. STS de 16 de octubre de 2002, 24 de noviembre de 2003, 30 de septiembre de 2004 y 8 de junio de 2010, entre otras).

El principal problema de aplicación que plantea el número 5 del artículo 180 viene, no obstante, de la cláusula concursal connatural en el precepto. En efecto, es procedente la aplicación de la agravación, «sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por la muerte o las lesiones causadas». Si no existe esta agravación, la solución obvia en este caso sería apreciar un concurso real, o medial –si concurren sus requisitos– entre el delito de homicidio –o asesinato– o el de lesiones –arts. 149 y 150 CP– y el delito de agresión sexual. Aun así, la presencia de la agravación distorsiona enormemente la solución concursal. Por este efecto, hay que tener en cuenta las posibilidades siguientes:

a) En primer lugar, hay que considerar que cuando se produce la muerte o las lesiones, la apreciación de estos delitos impide a su vez considerar la agravación. Realmente concurre entonces el tipo básico del delito de agresión sexual con el correspondiente delito contra la vida o la salud de las personas consumado.

b) Esta propuesta, sin embargo, peca de cierto voluntarismo, comoquiera que es precisamente la pena resultante de la agravación –no del tipo básico– la que expresamente se declara «no perjudicada» por la pena correspondiente al delito contra la vida o la salud consumado. Entonces, la solución más acertada pasaría por la concurrencia entre el tipo contra la vida, la salud, etc., consumado, y el tipo agravado del artículo 180.5 CP. Se podría rehuir la objeción que pueda representar desde el punto de vista del principio non bis in idem la toma en consideración plural del peligro del medio utilizado, porque se trataría en todo caso de fundamentos varios –uno, desde el punto de vista de su aptitud especialmente cualificada para acceder al trato carnal no consentido, el otro, desde el peligro que presenta para la vida o salud de la víctima– y considerar así concurrentes el medio y el resultado acontecido.

6) Concurrencia de circunstancias agravantes del artículo 180

El artículo 180 CP in fine prevé un hiperagravamiento para el caso de concurrencia de dos o más tipos agravados: las penas se han de imponer en su mitad superior.

Esta cláusula ad hoc es equivalente a la prevista para el tipo agravado de homicidio del artículo 140 CP, que valla el paso a cualquier solución dogmática amplificadora del concurso ideal de delitos, si bien, en términos materiales, la penalidad imponible es equivalente a la que provendría de la mencionada solución concursal.

Cuando haya más de dos circunstancias, estas, no obstante, se deben tener en cuenta para la fase de concreción judicial de la pena mencionada en su mitad superior.

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