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Delito de lesiones; todo lo que necesita saber
La redacción del artículo 147 procede en lo esencial de la reforma de 1989, aunque ha sido objeto de diversas modificaciones en el CP 1995 y en sucesivas reformas. La LO 1/2015 ha modificado el precepto esencialmente en tres aspectos. Por una parte, se han tipificado como delito dos supuestos anteriormente constitutivos de falta y que pasan a integrar dos nuevos números: en el artículo 147.2 se incluye la causación de una lesión que no alcance la gravedad necesaria para ser subsumida en el artículo 147.1, y en el artículo 147.3 se tipifica la acción de golpear o maltratar a otro sin causarle lesión. Para ambos casos se prevén penas leves de multa. La tercera modificación afecta a la penalidad dispuesta para las lesiones del artículo 147.1, que pasa a ser pena alternativa de prisión o multa. En realidad este último cambio tiene escasa relevancia, pues viene a sustituir el tipo privilegiado del anterior artículo 147.2, que disponía pena de multa para los casos en que el tribunal apreciara menor gravedad atendidos el medio empleado y el resultado producido.
El artículo 147.1 configura el tipo básico de lesiones. Además de aportar el concepto general de lesión, ya examinado en el apartado anterior, establece la delimitación típica entre el ámbito del delito grave y menos grave y el del delito leve (art. 147.2) y, por lo tanto, los requisitos mínimos comunes a todas las formas de lesión, tanto las que reciben la pena que prevé el artículo 147.1 como las de los artículos 148, 149 y 150.
Por tratamiento quirúrgico se ha de entender, según reiterada jurisprudencia, «cualquier acto quirúrgico, de cirugía mayor o menor, que sea necesario para curar en su sentido más amplio» (STS 3 noviembre 1992). Ejemplo de cirugía menor, consistente en una sutura tendinosa o tenorrafia, la STS de 1 de julio de 1992, así como el «tratamiento reparador del cuerpo para restañar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida como consecuencia de la lesión» (STS 28 febrero 1992). Así, aclara la STS de 3 de junio de 1994 que «cualquier operación que necesite cirugía reparadora y que comporte la necesidad de aplicar puntos de sutura es y constituye un tratamiento quirúrgico». En esta dirección, la STS de 28 de febrero de 1997 precisa el alcance jurídico-penal de la sutura de heridas y de los dispositivos médicos destinados a inmovilizar con finalidades curativas los elementos óseos del cuerpo humano y concluye apreciando la concurrencia del delito de lesiones con base en la «sutura quirúrgica y la férula de contención, junto con la prescripción de fármacos, reveladores de un tratamiento reparador; sin que obste a estas apreciaciones el hecho de que, al final de la curación, pueda ser el propio lesionado quien, por indicación facultativa, pueda retirar los puntos o extraer la férula». Asimismo, la STS de 30 de abril de 1998 (RJ 1998) establece que, a todos los efectos, merecen la consideración de tratamiento quirúrgico «la sutura o costura de los tejidos que han quedado abiertos como consecuencia de una herida y que hay que aproximar para que esta se cierre y quede la zona afectada, en tanto sea posible, tal como estaba antes de la lesión».
El CP 1995 aclaró que la mera vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considera tratamiento médico. Además, confirmó legalmente la posición dominante en la doctrina y la jurisprudencia respecto al carácter «objetivo» de la exigencia de tratamiento. Esto supone que estamos ante un criterio legal para la valoración de la gravedad de la lesión que obliga a tener en cuenta cuál es el procedimiento curativo convencional de acuerdo con la evolución de la ciencia médica. El Tribunal Supremo había establecido, ya antes del CP 1995, que se cumplirá el requisito típico (STS 4 mayo 1993 [RJ 1993, 3828]):
«[…] tanto si el tratamiento se ha prestado real y efectivamente como si lo ha tenido que ser dentro de la causalidad eficaz para la sanidad del lisiado […] lo que hay que determinar a posteriori es si esta actividad sanitaria, si esta asistencia ulterior, añadida o diferenciada de la primera, era necesaria en consideración a las lesiones causadas y si se ha de estimar causalmente necesaria para obtener la sanidad, aunque la curación se haya obtenido sin esta».
En esta misma dirección, las sentencias del TS de 20 de marzo de 2002, 22 de octubre de 2004, 23 de octubre de 2008, 17 de diciembre de 2008, no han mantenido el criterio según el cual no es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sino la efectiva necesidad de recibirlo para su sanidad, para lo cual habrá que tener en cuenta la lex artis y no el hecho de que lo haya dispensado un facultativo o la propia víctima.
El menoscabo a la salud psíquica es uno de los elementos que plantean más dificultad de concreción práctica. La inclusión de las lesiones psíquicas en el tipo obliga a examinar con más atención la problemática concursal, dado que la aparición de secuelas de carácter psíquico puede aparecer en muchos casos asociada a otros delitos, como las agresiones o los abusos sexuales.
La LO 11/2003, de 29 de septiembre, elevó la reiteración de lesiones o malos tratos constitutivos de falta a la categoría de delito. Esta reforma supuso un notable incremento de la desvalorización del hecho y de la consiguiente reacción punitiva. La LO 1/2015 ha suprimido esta cláusula, puesto que en todo caso las lesiones que no llegan a cumplir con todas las condiciones del artículo 147.1 han pasado a ser constitutivas de delito leve.
Tipos cualificados
El Código penal incluye dos clases de tipos cualificados:
- por una parte, los del artículo 148, que contienen supuestos de naturaleza muy heterogénea y por los cuales se prevé una pena de entre dos y cinco años de prisión, y
- por otra, los de los artículos 149 y 150, estructurados en dos niveles de gradación punitiva, y fundamentados en la gravedad del resultado.
Todos ellos operan como tipos cualificados para la aplicación de los cuales es exigible la concurrencia de los requisitos del tipo básico.
El artículo 148 establece cinco supuestos agravados de lesiones. Respecto a todos, el juez tiene que ponderar las dos dimensiones del hecho: el resultado causado y el riesgo producido. La jurisprudencia constitucional producida a raíz de las cuestiones de constitucionalidad suscitadas por la aplicación de la LO 1/2004, de violencia de género, ha establecido una interpretación del artículo 148, según la cual los tipos cualificados de este precepto no son de imposición obligatoria. La palabra pueden estaría así referida no a la posibilidad de fijar la pena en más o menos extensión según el resultado o el riesgo de las lesiones, sino a la decisión respecto a si aplicar la pena del artículo 148 o la del tipo básico, en caso de que, a pesar de que concurran uno o varios de los cinco supuestos previstos, ni el resultado ni el riesgo tengan suficiente gravedad según el criterio del Tribunal. Examinemos a continuación los cinco supuestos.
1) Lesiones con medios peligrosos
El artículo 148.1 describe un delito de peligro concreto. Para su aplicación se requiere una valoración por parte del juez de la existencia efectiva de un riesgo para la vida o la salud de una persona concreta en el caso concreto. Es una cuestión pacífica que hay que calificar como armas, tanto las de fuego como «las denominadas armas blancas», entre las cuales figuran los cuchillos, las navajas y los puñales (ved STS 22 diciembre 1994 y 12 noviembre 1990). La STS de 24 de octubre de 1994 ha aplicado el tipo agravado a la utilización de un machete y la STS de 31 de enero de 1995, a un escarpelo de cocina. Como instrumentos u objetos peligrosos, hay que mencionar martillos, cadenas, barras de hierro, botellas, bates de béisbol, botas con puntas de hierro o semejantes. También se ha apreciado el tipo cualificado del artículo 148.1 en un caso en el que los acusados arrojaron sobre la víctima, a una distancia de entre tres y cinco metros, botellas de cristal y piedras de gran tamaño, una parte de las cuales impactaron en la víctima en la cara (STS 19 mayo 2015).
La expresión redundante medios, métodos o formas permite incluir todas las particularidades de la acción comisiva (por ejemplo, intensidad y repetición de los golpes, o la parte del cuerpo a la cual se dirigen, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima) que provoquen la situación típicamente peligrosa.
En caso de concurso con el delito de robo con violencia del artículo 242, la apreciación del tipo cualificado es compatible con la agravación por uso de armas o medios igualmente peligrosos del párrafo segundo de este precepto, siempre que, además de la puesta en peligro de la vida o la salud del lisiado, concurra un peligro potencial frente a otras personas.
En el aspecto subjetivo tiene que concurrir dolo (al menos eventual) respecto a la utilización del medio peligroso y respecto al peligro efectivo para la vida o la salud del lisiado. Se tiene que llamar la atención, por su trascendencia práctica, sobre la necesidad de delimitar estos supuestos de los de homicidio en grado de tentativa, delito con el cual el artículo 148.1 puede concursar idealmente.
2) Lesiones con ensañamiento
El concepto de ensañamiento lo aporta el artículo 22.5 CP y tiene el mismo sentido que el del delito de asesinato. En su interpretación, la jurisprudencia ha concedido a este agravante un contenido preferentemente subjetivo, que ha suscitado ciertas objeciones. El artículo 22.5 CP no introduce ningún componente subjetivo más allá de la exigencia de dolo directo respecto a la causación del dolor adicional. La idea de actuar inhumano, cercana a la de trato degradante, aunque comporta un plus respecto a esta (ved infra art. 173), se ha de entender en sentido objetivo, como referida a la forma de proceder del sujeto.
El ensañamiento es compatible con los otros dos supuestos cualificados del artículo 148, por lo cual, como se trata de un tipo mixto alternativo, la concurrencia con uno de ellos podría llevar a su aplicación como circunstancia agravante genérica. Sin embargo, se trata de una hipótesis difícil, dado que la realización de esta circunstancia comporta la comisión del delito de trato degradante del artículo 173, por lo que habría que acudir al concurso de delitos en los términos que prevé el artículo 177. Evidentemente, este concurso no es procedente cuando el hecho haya sido calificado directamente de acuerdo con el artículo 148.2.
3) Víctima menor de doce años o persona con discapacidad necesitada de protección
Con carácter general, se plantea el interrogante de si no habría habido suficiente con las agravantes genéricas de alevosía (aplicada por la jurisprudencia con la oposición de un sector de la doctrina) o abuso de superioridad. También sorprende la fijación del límite de los doce años, cuando en otros delitos una disposición de este carácter incluye toda la minoría de edad, tendencia que se impone en numerosas normas internacionales y de la Unión Europea que definen al niño como todo menor de dieciocho años (ved entre los últimos la Decisión marco 2004/68, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil). Asimismo, es chocante la asimetría que comporta la no-existencia de esta agravación en el homicidio o su limitación a las lesiones del artículo 147 en vez de haber optado por una cláusula de alcance más general sobre todos los delitos de lesiones. Con todo, no se puede negar la justificación de la mayor desvalorización recibida por las agresiones contra menores e incapaces, no solamente por su mayor indefensión, sino también por las consecuencias psíquicas sobre estos. En caso de ser los padres los autores de las lesiones, se tienen que tener en cuenta además los efectos agravadores del artículo 23 CP.
En virtud del artículo 258 de la LO 1/2015, la referencia al término incapaz ha sido sustituida por la expresión persona con discapacidad necesitada de especial protección. Se trata de un concepto normativo que debe ser interpretado en los términos establecidos en el artículo 25.2 CP. La definición alude a la persona que, tenga modificada o no su capacidad de obrar por resolución judicial, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses, a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente.
4) Lesiones «de género»
La LO 1/2004, de violencia de género, introdujo un nuevo supuesto agravado, consistente en que la víctima sea o haya sido esposa o mujer que esté o haya estado unida al autor por una relación análoga de afectividad, incluso sin convivencia. Esta es la más trascendente de las diversas manifestaciones de la cuestionada «discriminación positiva» producida en el ámbito penal, puesto que la diferencia punitiva que se establece en comparación con los supuestos no agravados (lesiones de mujer contra hombre o en que autor y víctima son del mismo sexo o no, y concurren las circunstancias que prevé el artículo 148.4t) es muy significativa.
5) Víctima especialmente vulnerable
También este es un tipo cualificado introducido en la Ley de violencia de género, que se añadió al proyecto con el propósito de no limitar la mayor reacción penal frente a las lesiones a las mujeres que la hayan sufrido en el contexto de una conducta caracterizada como violencia de género. El tipo exige la existencia de una «especial vulnerabilidad» de la víctima, además del hecho convivencial. Para la interpretación de esta vulnerabilidad hay que establecer una analogía en cuanto a los supuestos del menor de doce años o incapaz, lo cual puede llevar a considerar casos de personas que, por su avanzada edad o porque sufren una disminución física importante, están en situación de dependencia respecto al autor, o menores con una edad superior a los doce años en los cuales concurre esta dependencia.
Por otra parte, los artículos 149 y 150 incluyen tipos cualificados en los que la agravación se fundamenta en la gravedad del resultado lesivo. A pesar de que en cierto modo son una reminiscencia de tipos anteriores al CP 1995 que exigían una intensificación subjetiva en la acción, no presentan en la actualidad exigencias subjetivas especiales, y hay suficiente con que el resultado esté
cubierto por el dolo del autor. Como elemento común a los diversos supuestos agravados podemos señalar la nota de permanencia de la lesión, de forma que no puede sanar con el mero paso del tiempo o con remedios terapéuticos ordinarios.
En el artículo 149 se incluyen los supuestos siguientes:
a) Pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido. b) Impotencia o esterilidad.
c) Deformidad grave.
d) Enfermedad somática o psíquica grave.
e) Mutilación genital.
En el artículo 149 se tipifican los supuestos más graves de lesiones. Al no distinguir la norma, son subsumibles en el tipo tanto los supuestos de dolo directo como los de dolo eventual. Debe precisarse que no nos hallamos ante delitos cualificados por el resultado, en los que sea necesaria la mera constatación de la relación de causalidad e imputación objetiva entre la lesión y la acción u omisión de que derivan y un dolo genérico de lesionar. El dolo debe abarcar la concreta entidad de la lesión cualificada, lo cual en la práctica puede resultar problemático, como luego se examinará. Por otra parte, resulta criticable la previsión de los eslabones agravatorios con rígidas diferencias punitivas, cuando las diferencias entre los elementos típicos objetivos entre una y otra figura delictiva se determinan mediante conceptos poco compatibles con la seguridad jurídica, como el de miembro principal o la gravedad de la deformidad.
Los supuestos de lesiones consistentes en un menoscabo de la integridad corporal incluidos en el artículo 149, así como los del artículo 150, tienen como elemento común la nota de permanencia, esto es, la imposibilidad de curación o el mantenimiento de una secuela física relevante más allá de la curación, sin perjuicio de una posible intervención reparadora extraordinaria. Así, la recuperación del órgano o miembro perdido mediante trasplante o cirugía estética correctora de una deformidad no constituyen óbice alguno a la cualificación (por el contrario, sí impediría la aplicación del tipo cualificado, al menos como delito consumado, la reimplantación del mismo miembro mutilado). Algo distinto sucede con la causación de una grave enfermedad somática o psíquica. En tal caso, el único elemento típico definidor de la cualificación respecto al tipo básico es la idea de «gravedad».
Los supuestos incluidos en el artículo 150 son:
• Pérdida o inutilidad de un miembro no principal.
• Deformidad.
La jurisprudencia califica como miembros principales aquellos que tienen autonomía funcional, considerando como no principales «los que carecen de tal autonomía, sirviendo tan solo para facilitar el funcionamiento de los principales» (STS 16 febrero 1990). Así, la mano es miembro principal, mientras que un dedo o una de sus falanges siempre serían no principales. También tienen carácter principal una pierna, un brazo, un pie, el estómago, el hígado, un riñón o un ovario, según asume la doctrina dominante. Por el contrario, los lóbulos de las orejas y el bazo han sido calificados por la jurisprudencia como no principales.
También se ha apreciado la existencia de deformidad en casos de cicatrices en el cuero cabelludo y en la frente, pese a estar ocultas, si concurren las notas de irregularidad física, permanencia y visibilidad. La STS número 302/2015, de 19 de mayo, fundamenta este criterio en que suponen una carga para la víctima «si desea excluir la fealdad». En cuanto a las piezas dentarias, en una reunión de pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, de 19 de abril de 2002, sobre la aplicación de la «deformidad» a la pérdida de dientes, se acordó que:
«[…] la pérdida de incisivos u otras piezas dentarias ocasionada por dolo directo o eventual es ordinariamente subsumible en el artículo 150 CP. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado».
Se trata de un criterio flexible, dado que el acento está en la valoración de las circunstancias del caso y en la aceptación de que la posibilidad de reparación aconsejaría excluir la aplicación del tipo agravado, lo cual debe entenderse en el contexto de una facilidad de acceso en una parte relevante de la población a técnicas reparadoras consolidadas en la práctica odontológica y que entrañan un bajo riesgo.
Así, la STS 359/2015, de 5 de junio, excluye la subsunción de los hechos en el artículo 150, con el argumento de que «se trata de la mera movilidad de dos piezas dentarias, no de pérdida, valorando la posibilidad de reparación accesible sin riesgo para el lesionado».
Según declaraba la exposición de motivos, con esta reforma se trataba de combatir ciertas prácticas arraigadas en ciertas comunidades, y se lanzaba el mensaje de que estas no pueden estar justificadas en razones religiosas o culturales.
En estos casos, se prevé la facultad de imponer, además de la pena de prisión, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad u otros derechos si el juez lo considera adecuado al interés del menor o incapaz.
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